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聘用實(shí)習(xí)生需了解5種常見的實(shí)習(xí)用工風(fēng)險(xiǎn)
一、聘用“外籍實(shí)習(xí)生”構(gòu)成非法用工的風(fēng)險(xiǎn)
【案例】2012年6月19日，某甲（系在外國(guó)某高校在讀的外籍學(xué)生）與乙公司簽訂《實(shí)習(xí)研修協(xié)議》，約定某甲每周實(shí)習(xí)3天，實(shí)習(xí)期間每月向某甲支付用于上下班公共交通費(fèi)用、工作午餐的實(shí)習(xí)補(bǔ)貼等內(nèi)容。2012年9月21日乙公司出具《邀請(qǐng)函》，稱由于業(yè)務(wù)需要，邀請(qǐng)某甲來(lái)上海進(jìn)行法律文件日語(yǔ)翻譯的指導(dǎo)和培訓(xùn)，時(shí)間為2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，乙公司通知甲某停止工作。后某甲起訴要求乙公司支付未訂合同的雙倍工資、簽證費(fèi)用等20余萬(wàn)元。
【法院審理】法院審理后認(rèn)為，本案中某甲作為外國(guó)人士，其在中國(guó)就業(yè)應(yīng)當(dāng)持有外國(guó)人就業(yè)證，但某甲不具備該條件，某甲因自身原因?qū)е聼o(wú)法與乙公司簽訂勞動(dòng)合同，故其關(guān)于乙公司應(yīng)當(dāng)支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資的主張，法院不予支持。某甲雖主張其至香港辦理的商務(wù)簽證是應(yīng)乙公司的要求辦理，但商務(wù)簽證亦不符合辦理外國(guó)人就業(yè)證的要求，赴港辦理商務(wù)簽證與某甲至乙公司工作無(wú)必然聯(lián)系，故其要求乙公司支付至辦理簽證的費(fèi)用，無(wú)依據(jù)。
【案例評(píng)析】
本案雖然因某甲未取得就業(yè)資格敗訴，但從中我們也可以看出乙公司存在“非法用工”行為。法院認(rèn)定持商務(wù)簽證入境“實(shí)習(xí)”系非法就業(yè)行為，那么與此對(duì)應(yīng)，乙公司聘用某甲的行為構(gòu)成“非法用工”，如根據(jù)2013年7月1日實(shí)施的《出入境管理法》規(guī)定，應(yīng)對(duì)乙公司處于罰款1萬(wàn)元并沒收違法所得的處罰。
本例涉及外籍實(shí)習(xí)生可能導(dǎo)致的非法用工風(fēng)險(xiǎn)，目前企業(yè)常見的外籍實(shí)習(xí)生主要分為兩種：(1)中國(guó)高校在讀外國(guó)學(xué)生；(2)外國(guó)高校在讀的外國(guó)學(xué)生。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，前者在取得學(xué)習(xí)簽證并在學(xué)校安排下可從事勤工助學(xué)行為，而根據(jù)2013年9月1日配套實(shí)施的《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定，持學(xué)習(xí)類居留證件的外國(guó)人需要在校外勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在學(xué)校同意后，向公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居留證件加注勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)地點(diǎn)、期限等信息。持學(xué)習(xí)類居留證件的外國(guó)人所持居留證件未加注前款規(guī)定信息的，不得在校外勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)。如不符合上述規(guī)定，則均構(gòu)成“非法用工”。
因此，用工單位使用外籍實(shí)習(xí)生一般僅限于“中國(guó)高校在讀外國(guó)留學(xué)生”并且應(yīng)當(dāng)確保辦理實(shí)習(xí)簽注手續(xù)。對(duì)于外國(guó)高校的外國(guó)學(xué)生，用人單位不得采取實(shí)習(xí)用工，因?yàn)闊o(wú)論X1簽證還是X2簽證均需提供境內(nèi)招收單位的錄取通知書原件，因此在外國(guó)高校就讀的外國(guó)學(xué)生，無(wú)法辦理學(xué)習(xí)簽證。如果此類實(shí)習(xí)生使用“L”、“F”簽證（如本案）入境，則將牽涉到從事與簽證目的不符的行為的問題，同時(shí)涉嫌非法就業(yè)與非法居留，企業(yè)亦承擔(dān)難以逃脫的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。
二、超期限實(shí)習(xí)構(gòu)成“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的風(fēng)險(xiǎn)
【案例】沈某于2010年12月27日以實(shí)習(xí)生身份至某公司擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日雙方簽訂簽訂了一份《實(shí)習(xí)協(xié)議書》，實(shí)習(xí)期自2010年12月27日至2011年3月30日止(如畢業(yè)時(shí)間延誤，則本協(xié)議自動(dòng)順延)。 2011年2月18日沈某在工作中受傷。2011年9月19日沈某離職。
經(jīng)查，沈某于2009年8月13日領(lǐng)取了勞動(dòng)手冊(cè)。2011年1月15日取得某高校的成人高等學(xué)校畢業(yè)證書。后沈某申請(qǐng)仲裁要求確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間某公司、沈某存在勞動(dòng)關(guān)系（備注：為工傷認(rèn)定作準(zhǔn)備）。
【法院審理】法院審理后認(rèn)為，在校大學(xué)生畢業(yè)之前到用人單位實(shí)習(xí)，應(yīng)屬于教學(xué)過程的一部分，目的在于讓學(xué)生接觸社會(huì)，到用人單位進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐。因此，接受實(shí)習(xí)生的用人單位與尚未畢業(yè)的學(xué)生之間不建立勞動(dòng)關(guān)系�；诖耍蚰吃谌〉卯厴I(yè)證書前與某公司之間未建立勞動(dòng)關(guān)系。之后，沈某于2011年1月15日取得畢業(yè)證書，因此，某公司、沈某均已符合勞動(dòng)法規(guī)定的主體資格。并且，一方面，沈某在某公司繼續(xù)從事有償勞動(dòng)，其提供的勞動(dòng)是某公司業(yè)務(wù)的組成部分；另一方面，某公司的規(guī)章制度繼續(xù)適用于沈某，并且對(duì)某公司進(jìn)行勞動(dòng)管理，以及支付沈某勞動(dòng)報(bào)酬，故綜合上述同時(shí)具備的各種情形，足以證明雙方系建立了勞動(dòng)關(guān)系。最終法院支持了沈某的訴請(qǐng)。
【案例評(píng)析】
本案某公司之所以敗訴的原因在于其對(duì)沈某的“實(shí)習(xí)生”身份缺乏審查，以此錯(cuò)誤的約定了“實(shí)習(xí)期”（約定至畢業(yè)后）。而實(shí)習(xí)生畢業(yè)后具備勞動(dòng)者主體資格，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系，并受勞動(dòng)法的全部約束。公司將存在“未訂合同支付雙倍工資”、“繳納社�！�、“支付補(bǔ)償”等諸多勞動(dòng)法上的義務(wù)，特別是未繳納社保將導(dǎo)致工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)（如本案）。
由于司法實(shí)踐中“主張實(shí)習(xí)生”的舉證責(zé)任由用人單位來(lái)承擔(dān)，用人單位應(yīng)當(dāng)要求實(shí)習(xí)生提供相應(yīng)的證件并予以核實(shí)合理確定實(shí)習(xí)期，而不能輕信“實(shí)習(xí)生”的單方承諾。在實(shí)習(xí)期滿后應(yīng)及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同、辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記手續(xù)，避免產(chǎn)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。
至于“實(shí)習(xí)生”的身份界定，根據(jù)教育部及財(cái)政部于2007年所頒布之《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定，“本辦法所稱高等學(xué)校是指根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立、實(shí)施高等學(xué)歷教育的全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和高等�？茖W(xué)校(以下簡(jiǎn)稱學(xué)校)；本辦法所稱學(xué)生是指學(xué)校招收的本專科(含高職、第二學(xué)士學(xué)位)學(xué)生和研究生�！币虼耍瑢�(shí)習(xí)生須具備四個(gè)要素：(1)在中國(guó)依法設(shè)立的學(xué)校；(2)實(shí)施學(xué)歷教育；(3)全日制在讀；及(4)學(xué)生。實(shí)踐當(dāng)中也不乏員工處于非全日制學(xué)習(xí)階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），此時(shí)不應(yīng)界定為實(shí)習(xí)生，用人單位如使用應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，履行勞動(dòng)法義務(wù)。
三、人身事故傷害導(dǎo)致賠償風(fēng)險(xiǎn)
【案例】劉某于2011年3月作為在校大學(xué)生至甲公司處進(jìn)行崗前實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間甲公司每月支付實(shí)習(xí)補(bǔ)助800元。2011年5月4日，劉某駕駛公司同事的燃油助動(dòng)車外出，發(fā)生交通事故，致劉某受傷，經(jīng)鑒定為十級(jí)傷殘。后劉某起訴甲公司，要求支付醫(yī)療費(fèi)、住院伙食費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金、交通費(fèi)、精神損害撫慰金、鑒定費(fèi)總計(jì)15萬(wàn)余元。
【法院審理】法院審理后認(rèn)為，本案中劉某在甲公司處實(shí)習(xí)，實(shí)際從事甲公司處銷售顧問的工作，系甲公司之雇員。根據(jù)劉某、甲公司雙方所提供之證據(jù)可以證明，劉某雖于當(dāng)天休息，但為客戶辦理相關(guān)手續(xù)仍至甲公司處工作。甲公司雖認(rèn)為，劉某于工作期間外出系個(gè)人行為，但并未提供任何證據(jù)予以證明，故對(duì)于劉某因工作期間外出而發(fā)生之事故，甲公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)之賠償責(zé)任。然對(duì)于劉某而言，其作為完全民事行為能力人，在駕駛?cè)加椭鷦?dòng)車時(shí)亦應(yīng)注意行駛安全，然劉某未盡到這方面注意義務(wù)，造成受傷事故發(fā)生，劉乙本身具有過錯(cuò)，故法院酌情確定甲公司對(duì)劉某的損失承擔(dān)80%的賠償責(zé)任。最終法院判決甲公司支付10萬(wàn)余元賠償。
【案例評(píng)析】
雖然在校學(xué)生實(shí)習(xí)，與用工單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，用工單位無(wú)法繳納工傷保險(xiǎn)，發(fā)生事故也無(wú)法認(rèn)定工傷。但此并不代表就實(shí)習(xí)生在工作中所受傷害，用工單位無(wú)需承擔(dān)責(zé)任�；趯�(shí)習(xí)生與用工單位之間存在雇傭關(guān)系，如發(fā)生事故，則應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，前述司法解釋規(guī)定“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，上述賠償范圍包括了精神損失費(fèi)等傳統(tǒng)工傷保險(xiǎn)待遇中未涵蓋的費(fèi)用，最終用工單位支付的賠償標(biāo)準(zhǔn)可能遠(yuǎn)高于同等條件下的工傷賠償。當(dāng)然如果實(shí)習(xí)生就事故本身存在過錯(cuò)，可以適度降低用工單位的賠償責(zé)任。
因此，為實(shí)習(xí)生購(gòu)買適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)保險(xiǎn)，有助于化解用工單位的賠償風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)實(shí)習(xí)生的安全生產(chǎn)教育，進(jìn)行相關(guān)工作流程、生產(chǎn)流程的培訓(xùn)并安排實(shí)習(xí)生簽署確認(rèn)，一則降低事故發(fā)生率，二則即使因?qū)嵙?xí)生違反操作規(guī)程發(fā)生事故，也可以適度主張實(shí)習(xí)生的自身過錯(cuò)，從而降低賠償?shù)念~度。
四、接受中介機(jī)構(gòu)“派遣實(shí)習(xí)生”的風(fēng)險(xiǎn)
【案例】汪某系在校學(xué)生，2011年6月29日，汪某與A人力資源管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）簽訂《暑期工實(shí)習(xí)協(xié)議書》一份。協(xié)議約定：就此次推薦學(xué)生到B公司暑期實(shí)習(xí)事宜。A公司為汪某推薦安置成功后，A公司直接從汪某工資中扣除15%，作為支付A公司暑期工“人力資源管理費(fèi)”。后A公司與B公司另行簽訂合作協(xié)議。
2011年8月24日，汪某在B公司車間接班發(fā)生事故，左手被機(jī)器碾壓后住院治療。經(jīng)鑒定構(gòu)成九級(jí)傷殘。后汪某起訴，要求A公司及B公司支付醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金等總計(jì)43萬(wàn)余元。
【法院審理】法院審理后認(rèn)為，原告身份為學(xué)生，依法不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，原告作為雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原告汪某由A公司推薦給B公司，在被告B公司擔(dān)任擋機(jī)工期間受傷。被告B公司作為實(shí)際雇傭方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。A公司雖然沒有雇傭原告，但原告的工資由A公司代被告B公司發(fā)放，且從中提取15%的費(fèi)用，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，收取錢款就要盡到管理教育監(jiān)督之責(zé)，現(xiàn)因其只收錢卻不履行相應(yīng)義務(wù)，致?lián)p害發(fā)生，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其義務(wù)相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。按照操作流程，原告從事的擋機(jī)工作應(yīng)當(dāng)用左手拉門，右手取件，但原告事發(fā)時(shí)卻用右手拉門，左手取件，致?lián)p害發(fā)生，其有過失，故原告作為雇員對(duì)損害的發(fā)生也有一定的過失，依法應(yīng)當(dāng)減輕雇主的賠償責(zé)任�；谏鲜隼碛�，認(rèn)定原告承擔(dān)事故10%責(zé)任。最終法院判決B公司承擔(dān)總損失的75%，A公司承擔(dān)15%的損失。
【案例評(píng)析】
本案系一起實(shí)習(xí)生派遣產(chǎn)生的事故賠償爭(zhēng)議，法院酌情認(rèn)定了中介公司和實(shí)際用工單位共同承擔(dān)責(zé)任，具有一定的積極意義。實(shí)習(xí)生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校學(xué)生三者，從某種程度上復(fù)雜了在校學(xué)生的用工關(guān)系，對(duì)被派遣的實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保障不力（如派遣公司在實(shí)習(xí)生的工資中收取管理費(fèi)），雖然目前我國(guó)國(guó)家層面的勞動(dòng)法規(guī)并未有禁止實(shí)習(xí)生派遣的規(guī)定，但基于傳統(tǒng)勞務(wù)派遣用工受到《勞動(dòng)合同法》的特別規(guī)制，從簡(jiǎn)化用工關(guān)系角度，實(shí)習(xí)生派遣應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。
對(duì)此，部門規(guī)章和部分地方性法規(guī)作了探索性規(guī)定，如教育部、財(cái)政部《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》規(guī)定，“不得通過中介機(jī)構(gòu)代理組織、安排和管理實(shí)習(xí)工作�！�2013年5月1日實(shí)施的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》也明確規(guī)定，“學(xué)校不得通過中介機(jī)構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實(shí)習(xí)工作�！睂�(duì)此，用工單位應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)規(guī)范限制實(shí)習(xí)派遣用工，可以采取與中介機(jī)構(gòu)簽訂委托居間合同，介紹成功后直接與實(shí)習(xí)生簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的方式操作，避免可能存在產(chǎn)生行政處罰風(fēng)險(xiǎn)以及因派遣公司侵權(quán)導(dǎo)致的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。
五、“實(shí)習(xí)結(jié)束拒簽合同”導(dǎo)致追索違約金的風(fēng)險(xiǎn)
【案例】王某原系某學(xué)院在校學(xué)生。2010年9月16日，王某、A公司及某學(xué)院簽訂《實(shí)習(xí)協(xié)議書》，協(xié)議約定：實(shí)習(xí)期至2011年6月30日止；王某另承諾于實(shí)習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同，否則將賠償違約金18,000元。該協(xié)議屬格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司處辦理離職手續(xù)，期間王某確認(rèn)不與A公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同。后A公司起訴要求王某支付違約金18000元。
【法院審理】法院審理后認(rèn)為，三方簽訂的《實(shí)習(xí)協(xié)議書》是A公司提供的格式文本，其中關(guān)于王某應(yīng)于實(shí)習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同，否則應(yīng)賠償原告違約金的內(nèi)容顯然加重了王某的責(zé)任、排除了王某自主擇業(yè)的權(quán)利，亦違反了民事活動(dòng)所應(yīng)遵循的公平原則，該部分內(nèi)容應(yīng)屬無(wú)效。況且，A公司僅向王某支付每月1,500元的補(bǔ)貼，卻要求王某為其服務(wù)三年，否則應(yīng)承擔(dān)違約金的約定違反了民事活動(dòng)應(yīng)遵循公平、等價(jià)有償?shù)幕驹瓌t。實(shí)習(xí)結(jié)束期間，雙方曾就建立勞動(dòng)關(guān)系問題進(jìn)行磋商，王某對(duì)A公司提出的工資標(biāo)準(zhǔn)不滿意，雙方在工資問題上未能達(dá)成一致意見，致使未能簽訂勞動(dòng)合同。而《實(shí)習(xí)協(xié)議書》、中對(duì)三年的勞動(dòng)合同的工資待遇等具體內(nèi)容未作明確約定，原、被告因工資標(biāo)準(zhǔn)問題意見分歧，由此造成勞動(dòng)合同未能簽訂，未能簽訂勞動(dòng)合同的原因不能歸責(zé)于任何一方。法院據(jù)此駁回了A公司的全部訴訟請(qǐng)求。
【案例評(píng)析】
本案A公司之所以敗訴，在于其約定違約金與其支付的實(shí)習(xí)補(bǔ)貼權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，對(duì)王某顯失公平。更為重要的是，合同約定應(yīng)簽訂三年期合同，但未明確工資待遇、工作崗位等核心要素，為日后爭(zhēng)議埋下伏筆。由于實(shí)習(xí)協(xié)議系A(chǔ)公司提供的格式合同，當(dāng)條款不明產(chǎn)生爭(zhēng)議，根據(jù)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)作出對(duì)格式條款提供方不利的解釋。
雖然，在實(shí)習(xí)期間，實(shí)習(xí)生與用人單位之間存在雇傭關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)受民法、合同法調(diào)整，用人單位亦可以就違反實(shí)習(xí)協(xié)議的行為設(shè)置違約金，但違約金的支付情形應(yīng)當(dāng)明確、具體，特別是上述違約金涉及學(xué)生畢業(yè)后的自主擇業(yè)權(quán)，故違約金金額而且應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，否則將存在被法院認(rèn)定無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。如條款無(wú)效，用人單位將面臨“竹籃打水一場(chǎng)空”的結(jié)局。
總之，實(shí)習(xí)生作為一類尚不符合就業(yè)主體資格的群體，用工單位在享受實(shí)習(xí)用工便利（無(wú)需繳納社保等）的同時(shí)，也應(yīng)履行適度的責(zé)任，如提供必要的實(shí)習(xí)條件和安全健康的實(shí)習(xí)勞動(dòng)環(huán)境，不安排學(xué)生從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度以及其他具有安全隱患的實(shí)習(xí)勞動(dòng)，依法及時(shí)足額支付實(shí)習(xí)報(bào)酬，從而更好的實(shí)現(xiàn)在用工方式多元化的同時(shí)控制其中風(fēng)險(xiǎn)，最終促進(jìn)用工關(guān)系的和諧穩(wěn)定。(本文首發(fā)于《人力資源》雜志，此文為底稿，與刊登稿略有出入。)
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