申請人：路基工程12標項目經(jīng)理部
　　負責人：
　　施工所在地：
　　聯(lián)系電話：
　　被申請人：
　　住所：
　　申請人收到貴院（XX）六民一初字第28號民事裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，對該裁定書凍結(jié)申請人七十萬元保證金的裁定不服，依法申請復議，事實和理由如下：
　　一、法律、司法解釋對財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定：
　　《中華人民共和國民事訴訟法》第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第105條規(guī)定：“債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。”《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“人民法院采取財產(chǎn)保全措施時，保全的范圍應當限于當事人爭議的財產(chǎn)，或者被告的財產(chǎn)。對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取財產(chǎn)保全措施；被申請人提供相應數(shù)額并有可供執(zhí)行的財產(chǎn)作擔保的，采取措施的人民法院應當及時解除財產(chǎn)保全�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對案外人的財產(chǎn)能否進行保全問題的批復》明確指出：“最高人民法院法發(fā)〔一九九四〕二十九號《關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定與最高人民法院法發(fā)〔一九九二〕二十二號《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零五條的規(guī)定精神是一致的，均應當嚴格執(zhí)行。對于債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產(chǎn)采取保全措施�！�
　　二、履約保證金的性質(zhì)
　　履約保證金是《中華人民共和國招標投標法》第46條第提出的一個法律概念，其第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”但是該法并未對其含義、性質(zhì)和作用做出解釋。
　　推測立法本意及考諸工程實踐，創(chuàng)設履約保證金的目的，主要在于促使中標方充分履行契約義務。具體而言，它有如下幾方面的作用：一、確保招標人權(quán)益�？山逵山患{履約保證金來認定中標人有足夠的履約誠意，如果中標人出現(xiàn)違約情況時，招標人可獲得相應補償；二、督促中標人履約。如中標人欲撤出工程，必須要考慮到保證金遭沒收的風險，故可通過收取履約保證金來有效抑制中標人不履行工程的行為；三、保障農(nóng)民工工資。在發(fā)生中標人侵害農(nóng)民工權(quán)益的情況時，可用保證金解決這一問題。
　　通過上述分析，可以認定履約保證金屬于《中華人民共和國招標投法》規(guī)定的一種特殊的督促中標人履行債務的措施，而與債的法定擔保方式有所不同。因此，在建設工程過程中，無論是發(fā)包方（招標人）收取承包方（中標人）的履約保證金，還是總包方收取分包方的履約保證金，皆為行業(yè)慣例，且本質(zhì)一樣，都是為了履約擔保。
　　因此，履約保證金從交納的一刻起，就效力待定，既不履于收取的一方，也不屬于交納的一方，而是應根據(jù)雙方約定的條件是否成就，來決定其最終的歸屬。如交納方?jīng)]有違約，則返之，若交納方出現(xiàn)違約，則歸收取的一方，道理就這么簡單。如果把履約保證金理解為不論在何種情況下都歸交納的一方所有，則該款在性質(zhì)上就形同借貸，起不到擔保的作用，這在法理上是講不通的，也有悖于創(chuàng)設這一制度的目的。
　　三、保證金歸屬
　　申請人和有限公司簽訂施工合同，并按行業(yè)慣例收取了履約保證金180萬元。由于其不具備施工能力，嚴重違約，自行提出退場要求。此時申請人沒收有限公司履約保證金的條件成就，故此款不再效力待定，而是屬于申請人所有。盡管如此，申請人依然于XX年11月21日、XX年1月16日兩次將履約保證金全額退還有限公司六武高速路基工程部，有收據(jù)為憑。
　　四、結(jié)論
　　從法律規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)司法解釋、從履約保證金的性質(zhì)，從保證金歸屬中可以得出如下幾點結(jié)論：
　　一、財產(chǎn)保全范圍應限于當事人爭議的財產(chǎn)或者被告的財產(chǎn)，對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施；
　　二、債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。但是，人民法院不應對其財產(chǎn)采取保全措施；
　　三、履約保證金從交納的一刻起，就效力待定，既不履于收取的一方，也不屬于交納的一方，而是應根據(jù)雙方約定的條件是否成就，來決定其最終的歸屬；
　　四、根據(jù)行業(yè)慣例和合同約定，此款不再效力待定，而是屬于申請人所有；
　　五、履約保證金已于XX年11月21日、XX年1月16日退還有限公司高速路基工程部。
　　綜上所述，申請人作為被申請人與有限公司六武高速路基工程部建設工程施工合同糾紛一案的案外人，法院不應采取保全措施；有限公司交納到申請人的保證金效力已定，屬申請人所有；事實上申請人已于XX年1月16日全額退還有限公司高速路基工程部；申請人已無法協(xié)助法院執(zhí)行。
　　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第99條規(guī)定，申請人向貴院申請復議，退請貴院依法審理，解除對申請人的保全措施和協(xié)助執(zhí)行義務。
　　此致
　　中級人民法院